(2)在布朗案,最高法院判决仅仅是宣布公立学校的种族隔离违宪,不涉及其他领域的种族隔离。
只有解释法律,才能应用法律,因此,法律是什么,只能由法院通过针对具体个案的法律解释决定。因此,刑法不应当适用于一个远离文明世界的、处于自然状态的社会。
联合意见则认为,Akron I案适用的罗伊三阶段规则已被推翻,故政府可以说服妇女放弃堕胎。1973年,最高法院以在6:3的多数意见裁定:德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权,侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由。其二,就生育问题,罗伊判决确立了政府不能以保护潜在生命为理由而绝对干预妇女的选择自由。司法机关所要执行的,不是立法者的意图,而是法律文本表达的规范。[64] 3.在美国宪法颁布之后的两个多世纪里,社会变化沧海桑田,宪法文本依然故我。
在美国这样一个基督教国家,精神生活至关重要,故输入牧师并不为法律所禁止。其三,违宪审查标准不同。[43]罗奇纳案是最高法院首创的实质性正当程序判例,在1937年的西方海岸旅馆案[44]被推翻,因此,该案是实质性正当程序理论难以经受打击的一块软腹。
(3)在废除三阶段标准之后,法院审查限制堕胎法是否合宪的标准是不当负担:如果法律目的或效果对胎儿具有存活性之前的堕胎造成实质性障碍,则为不当负担条款,得被废除。最高法院裁定:权利法案(第1到第8宪法修正案)所包含的特定保障都环罩着‘晕晖,由特定保障‘外溢,而成(……that specialguarantees in the Bill of Rights have penumbras,formed by emanations from that guarantees……)。Scalia的一贯主张是,法院应当对宪法问题采取被动态度,法院尝试平息全国性的政治纷争,结果总是使自己陷入无法摆脱的困境,因此,始终和Taney站在同一立场的,不是:Blackmun,而是Scalia。四、民主政治和司法裁判的分野之三:法院是否应当顺应公众意志而推翻前例? (一)Rehnquist和Scalia力主推翻罗伊判例 虽然,最高法院大法官对罗伊判例的法律意见大相径庭,但是,在法院是否应当回应公众反映这一价值判断问题上,绝大多数法官持一致意见。
[54] 同前注,页1354—1356。一些研究报告表明:在美国,200万家庭存在家庭暴力。
[37]Holmes,The Theory of Legal Interpretation,法律解释的理论,12 Harv.L.Rev.418—19(1879). [38]Rector,Holy Trinity Church V.U.S.(1892)案是经常被引用的法意解释的经典判例。因此,只有部分联合意见成为多数意见。[15]Ely,Democracy and Distrust(1980),民主和不信任。但是,Rehnuquist指出,在制定宪法第14修正案的1868年,已经有31个州颁布了禁止堕胎法。
The wage of crying Wolf:A comment on Roe V.Wade(1973),呼号‘狼来了的代价:评罗伊诉韦德,82 Yale L.J.933—935。2.在围绕罗伊判例的论战中,立场对立的法官显示了他们不可争辩的共识:法律解释的作用是陈述审判理由——重要的不是法官得出什么结论,而是法官如何得出结论,法官支撑结论的论据是什么。最高法院早先的判决确认:第14修正案并不承认个人有权得到政府的任何优惠性帮助,即使这种帮助对于维护不受政府剥夺的生命、自由和财产是必不可少的。[62]然而,没有得到回答的问题是:什么东西能使法官作呕,法官在什么时间、什么场合不必遏止呕吐?法官究竟是跟随公众感觉,还是跟随自己的胃口呕吐?虽然,Holmes并不轻视理论,但是,他不会在这个问题上推出自己的理论或者采用唯一正确的理论,因为,他更崇尚摸着石头过河的经验智慧。
[16]Marbury v.Madison,1 Cranch 137(1803). [17]同前注。[35]E.MeeseⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享宪法解释权的主张,也许无望被美国社会接受,但是,他对宪法文本(the Constitution)和宪法(Constitutional Law)的区分,也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。
再次,中国在理念上一直被认为是大陆法系国家而否认前例对法院本身的约束力,尽管中国社会的意识形态、法律传统、民法法典化程度和中国式经验主义对形式理性的排斥态度都很难支持这样的结论,但是,学者们对此坚信不疑。[9]在法庭辩论中,Fried陈述了代表密苏里州和布什行政当局的意见:不能从第14修正案引申出一个抽象的隐私权,而将堕胎和婚姻、抚养、子女教育等纯粹涉及个人选择的问题混为一谈。
) 6.Webster v.Reproductive Health Services(1998). 主要争点:法律序言宣布生命始于受孕。因此,对配偶通知义务感到不便的人,只占堕胎妇女总数1%。其五,法律条文不能充分表达立法意图,是立法的一个通病,但是,立法缺陷不是一个可以通过司法解释解决的问题。Brown v.Board of Education,349 U.S.294,75S.Ct.753(1955). [27]P.S.Karlan,A Tribute to Justice Harry A Blackmun,向哈里·布来克门大法官致敬,108 Harvard Law Review(1994),p.15. [28] Griswold v.Connecticut,381 U.S.475(1965). [29]在skinner v.Oklahoma案(1942),最高法院裁定:刑法对两次以上性犯罪的男性实行强制绝育,侵犯了一个人的生育自主。这并不是因为中国法官不愿陈述审判理由,而是制度排斥法官陈述审判理由。因此,宪法基本价值解释违反民主精神。
原告主张:康州法律侵犯了宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。Tribe教授争辩说,即使承认早期胚胎是一个生命,法律无视妇女自身的意愿,强制妇女单方面为一个生命的降临而付出代价,也是一种歧视和压迫。
古希腊的stoics学派、犹太教和多数清教徒认为,生命始于出生。原告声称,合同自由乃是联邦宪法第14修正案规定的,未经正当程序而不可剥夺的自由。
在罗伊案不同意见中,white大法官认为:罗伊案争议的问题,本来应该留给公众和公众为解决自身事务而设计的政治程序去解决。罗伊判例的非法性不是因为法院卷入了政治问题,而是法院剥夺了已经得到立法保护的少数利益。
在对抗式诉讼中,结局通带是一方获胜,一方失败(双方获胜或者两败俱伤是例外情况)。Bork的宪法哲学空洞无物——不是贫乏或者缺乏吸引力,而根本不能成为一种哲学,Bork没有任何理论,甚至没有保守主义的法理学,只有右翼教条。如果我国人民法院模仿罗伊判例解释宪法,这就成为没有任何争辩余地的非法解释,因为,我国的制度背景根本不允许当事人通过诉讼挑战法律本身的合宪性,法官既没有机会、也没有权力进行违宪审查。在另一个案件中,初审法官在当事年人作证之后的15分钟,禁止律师和当事人接触,法院则认为,这并不违反宪法第6修正案。
哲学、医学和神学从没有就此形成一致意见。多数意见和附合意见的大法官:W.E.Burger,L.F.Powell,J.P.Stevens,H.A.Blackmun,W.J.Brennan,T.Marshall。
然而,Ely认为,联邦党人的上述议论值得怀疑:(1)美国200多年历史表明,最高法院具有影响整个社会的巨大力量,尽管最高法院不能永久挫败多数意志,但是,最高法院能够长时间地推迟多数意志的实现,诸如:劳工保护、反垄断和种族隔离问题。第8巡回区上诉法院认定,密苏里州限制堕胎的法令有若干条款与罗伊判决相抵触,从而违反宪法。
只要可以根据前例解决当前争议,法院就没有必要创制新的宪法规则。1850年,初审法院判决司考特胜诉。
在岩洞绝境下,探险者自愿决定自己的命运,受害人参与了抽签,这属于一种自我拯救。当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候,他面临的第一个解释难题是:宪法文本中并不存在隐私权来自何方?Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持,他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。维护种族歧视的布雷西案存续了58年,废除最高工作时间限制的罗奇纳案存续了32年,肯定有人对之产生依赖利益,但法院并没有因此而推翻错案。个人就其事务签定合同的权利是个人自由的一部分,受联邦宪法第14修正案保护。
普通法也只是在侵权和继承的狭窄范围内,例外地将胎儿视为人。如果对法律解释问题进行一般性讨论,总会缠绕于一些前提性问题,例如:为何解释?引出解释的问题是什么?解释目的是什么?解释方法是否得当?当我们从一个疑难案件入手而观察解释过程的时候,这些前提性问题是可以省略或者可以被观察的。
原告认为,根据罗伊判例,胎儿存活性当在妊娠24周之后,法令要求医生在妊娠20周做胎儿存活性检查,增加了堕胎困难和风险。法官尊重民主多数的选择,不管他是否同意这种选择。
当然,遵循前例不是执行不可改变的指令。例如:最高法院曾经判决,直升飞机在距离私人住宅400英尺的上空飞翔,并不侵犯个人隐私。